di Vittorio Borraccetti    

1. Rendere giustizia significa dirimere i conflitti tra le persone nella vita sociale sulla base di regole prestabilite, della legge. Ad applicare la regola per risolvere il conflitto è chi è investito della specifica funzione di giudicare, che fa parte in senso lato del potere di governo della società. In origine questo potere non era diviso, separato, era concentrato nel sovrano, che oltre a legiferare e a governare, amministrava la giustizia. L'idea di separare i poteri, di dividere il potere unico del sovrano, si afferma con gli Stati moderni, con il riconoscimento delle tre funzioni dello Stato, legislativa, esecutiva, giudiziaria e l’attribuzione di ciascuna di esse a un organo diverso, rispettivamente l’assemblea legislativa, il governo, i giudici. Questa distinzione non impedisce tuttavia che il vertice dell’organizzazione statale rimanga unico e in grado di influenzare il funzionamento di tutte e tre le funzioni. È così negli stati monarchici, dove il Re è comunque il riferimento di tutte e tre le funzioni, fino all’affermarsi delle monarchie costituzionali, dove questo riferimento diventa prevalentemente di tipo formale. È negli ordinamenti liberali e democratici che il principio della separazione dei poteri diventa effettivo.

Separazione dei poteri significa che ciascun potere nel suo esercizio non può sopraffare l’altro né invaderne lo spazio proprio. L’obiettivo principale della separazione dei poteri è prevenire l'abuso di potere e garantire la libertà dei consociati. Ma la separazione dei poteri non è sufficiente a raggiungere questo obiettivo, se non è accompagnata dal principio della soggezione di ogni potere alla legge. È con gli ordinamenti democratici costituzionali che si afferma il principio secondo cui il potere si fonda sulla legge e va esercitato secondo le modalità e nei limiti fissati da essa. L’effettività della separazione dei poteri e la soggezione di essi alla legge dipendono dal considerarle o meno elemento strutturale della democrazia, accanto alla sovranità popolare, come fa appunto la nostra Costituzione. Il principio della separazione e il primato della legge vengono invece messi a rischio se si riduce la democrazia all’esercizio periodico del voto, attribuendo alla maggioranza che vince le elezioni il diritto di governare senza ostacoli, controlli e interferenze.
Negli Stati con ordinamento non democratico, che vanno dalle dittature agli Stati autoritari, la separazione dei poteri può anche essere formalmente riconosciuta, in particolare può essere riconosciuta l’autonomia del potere giudiziario, ma in realtà a esercitare il primato è il potere politico.
Vi è una ragione specifica per lo statuto di indipendenza del giudice rispetto ad altri poteri. Solo un giudice indipendente può, infatti, garantire, alle persone che a lui si rivolgono o davanti al quale sono chiamate a comparire, che le decisioni saranno prese sulla base della legge e non condizionate da altre valutazioni legate a interessi di chi ha un altro potere, pubblico o privato. L’indipendenza del giudice è dunque condizione perché sia effettivo il principio stabilito dall’art. 3 primo comma della Costituzione secondo il quale tutti cittadini sono uguali davanti alla legge.

2.  Nel nostro ordinamento è assicurata anche l’indipendenza del pubblico ministero, l’organo a cui spetta la direzione delle indagini svolte dagli organi di polizia giudiziaria per individuare gli autori dei reati e successivamente l’esercizio dell’azione penale nei confronti di chi si ritiene autore del reato sulla base degli elementi di prova raccolti. Anche in questa attività è essenziale che la ricerca della possibile verità e poi la formulazione dell’accusa avvengano senza secondi fini e senza condizionamenti interessati. Quella del pubblico ministero è considerata funzione di giustizia, caratterizzata dalla ricerca della verità possibile, secondo le regole del processo penale, e non dal raggiungimento di un risultato di parte. In questo senso il pubblico ministero è organo di garanzia dell’imparzialità delle indagini. Diversamente dal difensore della parte privata, che non è tenuto a cercare prove a favore della controparte, il pubblico ministero ha il dovere, previsto dall’art 358 c.p.p., di verificare se esistano prove a favore dell’indagato. Non un semplice avvocato dell’accusa, dunque, né tantomeno della polizia.

3. La condizione di indipendenza dei magistrati non potrebbe essere tale se non fosse riconosciuta quella dell’ordine. E infatti, secondo l’art. 104 della Costituzione, la magistratura è un ordine autonomo, indipendente da ogni altro potere. Esso comprende sia i magistrati giudicanti, sia i pubblici ministeri. Per garantire autonomia e indipendenza il legislatore costituzionale del ‘48 ha istituito il Consiglio superiore della magistratura, composto per due terzi da magistrati e per il rimanente terzo da non magistrati; i primi eletti dai magistrati, i secondi eletti dal Parlamento in seduta comune tra professori o avvocati con un certo numero di anni di esperienza.  Il costituente ha, dunque, istituito un organo democratico e pluralista, nel quale possano essere rappresentate le diverse visioni possibili della funzione giudiziaria, nel rispetto dei principi di costituzionali.   

4. La condizione di autonomia e indipendenza è messa a rischio dalla recente riforma della Costituzione in tema di separazione delle carriere di giudice e pubblico ministero e di riforma del Consiglio superiore della magistratura, che sarà sottoposta al referendum confermativo indetto per prossimi 22 e 23 marzo. Il nuovo testo dell'articolo 104 istituisce due magistrature, una dei giudici e una dei pubblici ministeri, con due Consigli superiori, quello della magistratura giudicante e quello della magistratura requirente, i cui componenti non sono più elettivi ma estratti a sorte. A ciascuno di questi consigli spetteranno per i magistrati del rispettivo ordine le funzioni amministrative, ma non più la funzione disciplinare.
La ragione della separazione tra magistratura giudicante e magistratura requirente viene indicata nella necessaria coerenza con il principio del giusto processo sancito dall’art. 111 della Costituzione¹, a seguito dell’introduzione nel nostro ordinamento nel 1988 del processo penale accusatorio, caratterizzato dal fatto che la prova si forma in contradditorio tra accusa e difesa davanti al Giudice. La separazione realizzerebbe dunque il principio del giusto processo davanti al Giudice terzo e imparziale. Se ne dovrebbe dedurre che dal 1988 a oggi tutti i processi penali svolti sarebbero stati meno giusti, si dovrebbe sospettare che le decisioni dei giudici siano state condizionate a favore delle richieste del pubblico ministero in ragione della unicità di carriera. L’esperienza della vita giudiziaria smentisce questa argomentazione. Anche alcune ricerche sui dati statistici sulla percentuale delle decisioni dei giudici conformi o meno alle richieste del pubblico ministero la smentiscono². Di recente l’avv. Franco Coppi, un penalista di grande fama, difensore di Andreotti e Berlusconi, contrario alla separazione delle carriere, ha detto: “ancora aspetto una dimostrazione, soprattutto dai miei colleghi, di quali vantaggi deriveranno da questa separazione… mai una volta sono entrato in aula pensando che il Giudice avrebbe dato ragione a tutti i costi al pubblico ministero”.  
Come si diceva più sopra, nell’attuale ordinamento quella del pubblico ministero è funzione di giustizia, caratterizzata dalla ricerca della verità possibile, secondo le regole del processo penale, e non dal raggiungimento di un risultato di parte. Non un semplice avvocato dell’accusa, dunque, né tantomeno della polizia.
Una volta separato, invece, c'è il forte rischio dell’abbandono di questo modo di pensare e svolgere la funzione o quanto meno di un suo forte attenuarsi. E che essa venga invece progressivamente orientata al raggiungimento del risultato, in altre parole al conseguimento del maggior numero di condanne possibili.
La separazione, inoltre, porta con sé il rischio di una futura eterodirezione del pubblico ministero. È vero che nella riforma ne è riaffermata l’indipendenza. Ma è un po’ nella logica delle cose che alla fine si vada nella direzione di un controllo esterno del pubblico ministero. Un ordine autonomo di pubblici accusatori, con il potere di iniziativa penale, non più inserito nel contesto più ampio dell’attuale ordine giudiziario, difficilmente conserverà la propria autonomia. È probabile che finisca per essere raccordato in qualche modo al potere politico. Del resto, un esponente dell'attuale maggioranza, il sottosegretario alla Giustizia Delmastro, ebbe a dire tempo fa che, una volta separato, il pubblico ministero non potrebbe restare del tutto autonomo e che la scelta è tra il controllo del Ministro o comunque del potere politico e la sottrazione della direzione della polizia giudiziaria. Proprio quest’ultima è l’alternativa al controllo diretto, tant’è vero che esplicitamente questa direzione è stata indicata recentemente da Antonio Tajani, esponente governativo di spicco. È evidente che privando il pubblico ministero della direzione della polizia giudiziaria, i cui corpi dipendono dai rispettivi Ministri, il controllo sarebbe realtà. Convalidano il timore che lo scopo ultimo perseguito sia il controllo dell’attività del pubblico ministero anche le parole del Ministro Nordio sull’utilità anche per il centro sinistra della separazione delle carriere, perché a suo dire con la riforma non si sarebbe più verificato quello che successe anni fa al Ministro Mastella, di doversi dimettere per una comunicazione giudiziaria ricevuta. Il senso delle parole è chiaro, con il pubblico ministero separato si potrà controllare se inviare o meno una comunicazione giudiziaria a esponenti politici. L’eterodirezione del pubblico ministero non è un esito scontato, ma è un rischio molto forte, come è dimostrato dal fatto che negli ordinamenti in cui la separazione esiste già c'è un raccordo tra il vertice degli uffici del pubblico ministero e il potere politico. In Germania i pubblici ministeri sono funzionari dipendenti dall’Esecutivo. In Spagna il pubblico ministero non gode dell’indipendenza e dell’inamovibilità che la Costituzione spagnola riconosce soltanto ai giudici. In Portogallo è caratterizzato da una struttura fortemente gerarchica con a capo il Procuratore Generale, nominato dal Presidente della Repubblica su proposta del Governo. In Francia dipende dal Ministro della Giustizia.

5. Preoccupa ancora di più la riforma del Consiglio superiore. La ragione dichiarata a proposito dell’introduzione del sorteggio riguarda la necessità di eliminare l’influenza dei gruppi associativi dei magistrati nell'elezione dei componenti del Consiglio e nell’attività del Consiglio soprattutto in materia di nomina dei dirigenti degli uffici. A pesare nella polemica contro le c.d. correnti è stato da ultimo il c.d. caso Palamara, un magistrato componente del Consiglio dal 2018 al 2022, di cui un'indagine ha accertato gli incontri con esponenti politici e altri consiglieri per decidere su alcune nomine di dirigenti degli uffici giudiziari. La vicenda Palamara, radiato dalla magistratura con sentenza della sezione disciplinare del Consiglio Superiore, è di innegabile gravità, così come è vero che alcuni esponenti di alcuni gruppi associativi hanno spesso tenuto comportamenti severamente criticabili. Ma successivamente a quei fatti si sono operati  cambiamenti nel funzionamento del Consiglio, la cui positiva attività è stata più volte rivendicata dall’attuale Vice Presidente del Consiglio avv. Fabio Pinelli. Se si condivide l'importanza, ai fini di una effettiva tutela dell’indipendenza della magistratura, di un Consiglio democratico e pluralista, il fatto che si siano verificate da parte di alcuni componenti comportamenti scorretti gravi non significa che si debba abolire l'istituzione democratica.
Il sistema del sorteggio “è un’autentica umiliazione delle regole democratiche e dei principi costituzionali sull’elettorato attivo e passivo”³. L’eliminazione del carattere democratico e pluralista dell’organo di governo autonomo della magistratura, significa escludere il confronto culturale al suo interno, e diminuirne di conseguenza l’autorevolezza. Questo è il vero obbiettivo della riforma, questa è la ferita grave inferta all’assetto costituzionale vigente, indebolire l’autorevolezza del Consiglio, negandogli la caratterista fondamentale di rappresentatività delle diverse visioni dell’attività giurisdizionale. Il Consiglio diverrà da organo di rilevanza costituzionale un ufficio del personale. Non è vero, inoltre, come si sostiene da chi approva la riforma, che ogni magistrato sia di per sé in grado di svolgere bene le funzioni proprie del Consiglio. La professionalità propria dell’attività giudiziaria, giudicante e requirente, non implica per ogni magistrato interesse e attitudine allo svolgimento di quelle funzioni, in particolare di quella organizzativa e di valutazione della professionalità altrui. E non è irrilevante rispetto a queste funzioni e alle altre la visione culturale. L’organizzazione dell’attività giudiziaria non è neutra, influisce sul concreto funzionamento della giustizia, basti pensare alle modalità di assegnazione delle cause e dei processi, che sono applicazione del principio del giudice precostituito per legge. Si tratta di materia in cui le visioni diverse dell’attività giudiziaria trovano terreno di confronto e di sintesi, che invece un organo composto a sorteggio non consentirà. 

6. Per l’esercizio della giustizia disciplinare viene creata l’Alta Corte disciplinare, composta da tre professori universitari o avvocati nominati dal Presidente della Repubblica, tre professori o avvocati estratti a sorte da un elenco compilato dal Parlamento in seduta comune mediante elezione, nove magistrati con funzioni di legittimità, tre giudici e tre pubblici ministeri. l’attuale proporzione tra componenti magistrati e componenti laici del Consiglio valida anche per la sezione disciplinare viene alterata per l’Alta Corte, perché dei quindici componenti nove sono magistrati; non solo ma che la composizione e il funzionamento dell’organo disciplinare vengono rimessi a una legge successiva, senza nessuna indicazione sul rapporto magistrati e laici. L’istituzione di questa Corte disciplinare viene giustificata con l’affermazione che l’attuale sistema disciplinare del CSM sarebbe lassista, tenderebbe ad assolvere i magistrati incolpati. Ma questo non è vero. In realtà il sistema disciplinare dei magistrati ordinari è di gran lunga più severo di quello di qualsiasi altra categoria di magistrati italiani. Quanto ai confronti con altri Stati, il nostro Consiglio emette ogni anno il triplo delle sentenze di condanna pronunciate dal CSM francese. Il 12 febbraio scorso il Vicepresidente del CSM avv. Fabio Pinelli ha smentito Nordio sul preteso lassismo della sezione disciplinare.

7. A sostegno della riforma della separazione delle carriere – ma abbiamo visto che in realtà l’obbiettivo principale è la riforma del Consiglio Superiore della Magistratura – si portano casi giudiziari di pretesa invadenza della magistratura in campi riservati alla politica, che non hanno niente a che fare con la separazione delle carriere e con il processo penale. Le polemiche maggiori si sono registrate a proposito delle decisioni di Giudici civili di diversi Tribunali in materia di immigrazione tema del tutto estraneo all’oggetto della riforma. Altre volte la motivazione favorevole si lega a decisioni dei giudici non gradite nel merito, che comunque nessuna connessione hanno anche in questo caso con l’oggetto della riforma. Di  recente, dopo la scarcerazione dei giovani arrestati accusati di reati di violenza durante la manifestazione svoltasi a Torino  per il centro sociale Askatasuna, molte dichiarazioni di esponenti del centro destra, compresa quella di Salvini (“votare si è un dovere morale”) hanno impropriamente legato il tema del referendum con la disciplina della custodia cautelare, mancando di notare che nel caso in questione il pubblico ministero aveva chiesto la custodia in carcere e il Giudice aveva deciso diversamente. Questo richiamo di casi non pertinenti dimostra che all'origine della riforma vi è l’insofferenza verso la funzione giurisdizionale di controllo della legalità, quando essa interviene nei confronti di atti del Governo o quando essa si discosta da come il potere esecutivo o la maggioranza governativa vorrebbero vederla esercitata. Lo scopo finale di essa è far si  che le decisioni dei giudici siano conformi alla volontà di chi governa.

L'articolo è pubblicato nel numero 1/2026 di Esodo dal titolo Sulla giustizia