di Grazia Villa, nella Newsletter di febbraio di OIVD

In un tempo storico in cui nelle democrature si tende sempre più a reprimere il dissenso politico e a comprare il consenso elettorale questi due termini tornano in auge con significati contrapposti nel dibattito in corso sulla modifica dell’art. 609-bis del codice penale. Detto articolo, come noto, venne introdotto dopo almeno dieci anni di dibattito, sulla spinta dei movimenti delle donne e grazie alle lotte femministe, unificando in un’unica fattispecie di reato, quello di “violenza sessuale”, abrogando le distinzioni precedenti tra reati di violenza carnale e atti di libidine violenta e spostando la collocazione del reato dal titolo dei reati contro la morale a quello dei reati contro la persona. 

La modifica venne approvata con un accordo trasversale tra i gruppi parlamentari, che mentre vedeva compatto il convincimento di tutte le donne protagoniste sul valore non solo simbolico della qualifica del reato contro la persona, furono evidenziati molti elementi critici, distinguo e preoccupazioni da parte delle avvocate che, seppure ancora poche, già d’allora si occupavano di violenza nei nascenti centri antiviolenza ( a Milano nel 1986, a Bologna nel 1990!). 
I dubbi, poi confermati dall’ampio controverso dibattito giurisprudenziale, riguardavano sia i rischi dell’applicazione pratica derivante all’unificazione in un’unica fattispecie, che oggi tornano prepotentemente in discussione, sia le problematiche relative ai termini e alle esclusioni della querela di parte, sia infine sull’onere della prova, divenute oggetto di necessitate riforme successive.
Allora - come forse anche oggi - prevalse il desiderio di affermare una trasversalità e una sorellanza politica, più che bipartisan, piuttosto che affrontare da subito i nodi problematici.
In realtà nel corso di questi decenni l’affermazione della libertà femminile ha attraversato il pensiero, le pratiche, la cultura, la politica delle donne e, non da ultimo, il diritto con il sempre faticoso e a volte arduo tentativo di modificare, scalfire, sradicare il diritto sessuato al maschile.
Diritto che da sempre ha trovato le sue massime espressioni repressive quando ha avuto a che fare con i corpi delle donne, spesso anche quando la legge va a penalizzare gli autori di reato mantiene una visione che non parte dalla soggettività femminile, ma dal comportamento maschile. Basti pensare a tutto il dibattito giurisprudenziale, ancora oggi in atto, sulle definizioni di violenza sessuale legate alla sussistenza o meno della penetrazione, anche ai soli fini della graduazione della pena, della valutazione delle attenuanti o aggravanti che ritroviamo anche nelle proposte di legge in oggetto.
Il dilemma giuridico ruota da sempre sui diversi beni e interessi da tutelare tra la necessità di affermare il diritto all’autodeterminazione della sfera sessuale, ai rischi di vittimizzazione secondaria e, soprattutto, il diritto di difesa dell’imputato fondato sul principio costituzionalmente garantito della presunzione di non colpevolezza.
Molti sono stati in questi decenni gli interventi repressivi e di allargamento delle fattispecie di reato in materia di violenza a fronte della mancata diminuzione del fenomeno non solo della violenza sessuale, ma più in generale della violenza maschile contro le donne, in particolare dei femminicidi. Dall’introduzione del reato di stalking nel 2009, alla approvazione della Convenzione di Istanbul, che riconosce la violenza contro le donne come violazione dei diritti umani, dalla ratifica della Convenzione di Istanbul nel 2013, all’entrata in vigore del cosiddetto Codice Rosso nel 2019 che introduce i reati di matrimonio forzato e revenge porn, aumenta e accelera le denunce d’ufficio, accresce i tempi in cui può venire presentata una denuncia sessuale (da sei mesi a un anno) e per quei maltrattamenti che non fanno scattare la procedibilità d'ufficio, non caratterizzati da abitualità e gravità, quali percosse e lesioni (da uno a tre mesi), inasprisce le pene, introduce l’aggravante della violenza assistita.
Si giunge così alle proposte di legge del 2025 sul femminicidio e quelle sulla modifica dell’art. 609 bis sulla violenza sessuale, entrambe finalizzate, almeno negli intenti dichiarati, dallo sforzo di mettere al centro la tutela della incolumità della vita delle donne e l’inviolabilità dei loro corpi.
Con l’introduzione dell’articolo 577-bis c.p., (legge 1433/2025) viene tipizzato il delitto di femminicidio, punito con ergastolo, chiunque cagioni la morte di una donna “in quanto donna”, ovvero per motivi di discriminazione, odio di genere o per reprimere i suoi diritti, libertà o la sua personalità. Si distingue dall’omicidio generico per il movente: non basta la mera volontà di uccidere, ma è necessaria la finalità di dominio, possesso o disprezzo nei confronti della donna. Viene inoltre riconosciuto quale movente tipico il rifiuto da parte della donna di instaurare o proseguire un rapporto affettivo, spesso all’origine degli episodi più drammatici.
La scelta dell'aggravamento delle pene sino a giungere all'ergastolo mi sembra oltremodo discutibile sia per la portata generale del fine pena mai, sia per la evidente mancanza di effetto deterrente in tema di femminicidio, portato a termine, della minaccia di questo tipo di pena, posto che una volta raggiunto l'obiettivo di eliminare la “donna nemica” l'autore del reato ha raggiunto il suo scopo, divenendo indifferente alle conseguenze della sua condotta, spesso con scelte suicidarie o di eliminazione anche dei figli.
In ogni caso dopo un ampio dibattitto all’interno della Commissione Giustizia viene presentata alla Camera per l’approvazione accelerata la proposta di modifica dell’art. 609 bis sulla spinta di un presunto accordo bipartisan (in realtà forse solo tra due leader politiche) e ancor più in concomitanza con la Giornata internazionale per l’eliminazione della violenza contro le donne.
Il testo della norma che viene approvato è anch’esso frutto di una mediazione come accadde nel 1996 e va a modificare la proposta originaria, prima firmataria on. Boldrini, con disposizioni molto più elaborate e forse con un linguaggio più chiaro, meno passibile di critiche, scegliendo la via di una semplificazione lessicale evocativa, meno tecnica e di più immediato impatto simbolico, introducendo il concetto del consenso libero e attuale. Commette il reato di violenza sessuale: “Chiunque compie o fa compiere o subire atti sessuali a una persona senza il consenso libero e attuale della stessa”.
Due aggettivi che hanno implicazioni interpretative collegate all’elemento negativo dato dalla preposizione impropria “senza” che di fatto introduce la necessità di una assenza del consenso, senza però alcuna esplicitazione nella stesura della norma sulle forme in cui si debba esprimere detto consenso ai fini dell’accertamento probatorio.
In effetti nella proposta presentata in Commissione ci si faceva carico, anche con riferimento alle disposizioni comparate a livello europeo, in linea con le leggi di recepimento della stessa Convenzione di Istanbul di una definizione legale, più coerente con il principio di precisione della legge penale.
Il consenso è “espresso quale libera manifestazione della volontà della persona e che rimanga tale e immutato durante l’intero svolgersi dell’atto sessuale. Il consenso deve essere valutato tenendo conto della situazione e del contesto e può essere revocato dalla persona in qualsiasi momento e con ogni forma”. Evidente risulta la dipendenza dall’art. 36 della Convenzione in cui si esplicita “che il consenso deve essere dato volontariamente, quale libera manifestazione della volontà della persona, e deve essere valutato tenendo conto della situazione e del contesto”.
Questo riferimento alla situazione e al contesto ritorna nella proposta di modifica presentata in Commissione al Senato da on. Bongiorno che connette, però, tale valutazione alla “volontà contraria”, (espressione più tecnica della parola “dissenso” mediaticamente utilizzata) con cui si è letteralmente ribaltato il testo approvato alla Camera.
Questa proposta di modifica si ispira al modello tedesco basato sul cosiddetto “dissenso riconoscibile”: solo il No è No, contrapposto al solo Sì è Si di origine spagnola (recentemente francese), sul quale si poggia viceversa il contenuto del testo approvato alla Camera.
Si ispira ancora al modello tedesco anche il terzo comma della proposta di modifica Bongiorno ove recita: “L’atto sessuale è contrario alla volontà della persona anche quando è commesso a sorpresa ovvero approfittando della impossibilità della persona stessa, nelle circostanze del caso concreto, di esprimere il proprio dissenso”.
Da analizzare con attenzione infine gli ultimi due commi ove si prevedono aumenti di pena e diminuzioni collegate le prime “se il fatto è commesso mediante violenza o minaccia, abuso di autorità ovvero approfittando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa”.
Le diminuzioni fino a due terzi della pena si applicherebbero “per le modalità della condotta e per le circostanze del caso concreto, nonché in considerazione del danno fisico o psichico arrecato alla persona offesa, il fatto risulti di minore gravità”.
Rispetto al testo approvato alla Camera che si limitava al generico e tradizionale riferimento alla minore gravità, qui si reintroducono quelle valutazioni sulla modalità della condotta, sulle circostanze, sul danno arrecato alla persona offesa che sottendono paradossalmente le vecchie distinzioni tra violenza carnale connessa alla costrizione necessaria e penetrativa e gli atti di libidine violenta, per non dire di un nascosto riferimento ai tramontati atti osceni (quelli senza contatto fisico!).
Il dibattito è aperto e le questioni sollevate dalla giurisprudenza sulla riconoscibilità del consenso o del dissenso, avevano trovato una possibile risposta coraggiosa, ma indubbiamente molto problematica in sede interpretativa, nella stringata espressione del consenso libero e attuale.
Espressione che racchiude ciò le donne in un sentire comune da tempo affermano: la mancanza di un “no” non è un “sì”; il silenzio non è un “sì”; il sì non è mai permanente ed è revocabile in ogni momento, la paura può paralizzare, una persona in stato di inferiorità, shock o turbamento non può esprimere consenso.
Il tentativo di risolvere gli aspetti problematici di questa semplificazione efficacemente simbolica introducendo come alternativa la necessità di una volontà contraria, addirittura espressa e riconoscibile, rischia però di vanificare le istanze di adeguamento a quanto stabilito anche dalla Convenzione di Istanbul, ma soprattutto di retrocedere anche rispetto al testo del 1996 e successive modifiche, tanto da indurre a preferire di mantenere paradossalmente la legge vigente, in attesa di risultati migliori, sui quali è necessario continuare a lottare sul piano legislativo, piuttosto che tale grave regressione non solo sul piano simbolico, ma anche strettamente normativo.